从逮捕条件的诉讼法理检视——

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“曾经故意犯罪”可作限缩性理解

核心观点

●“曾经故意犯罪”与社会危险性并不具有等同关系。

●对“曾经故意犯罪”可作限缩性理解。

●进一步细化“曾经故意犯罪”内涵。

●在适用逮捕措施上，应以本罪为本位，动态考量两次犯罪的情况。

刑事诉讼法第81条第3款将“曾经故意犯罪”作为径行逮捕适用条件之一，考量的是，“曾经故意犯罪”说明犯罪嫌疑人、被告人有犯罪前科，并且其主观恶性较大。如果不对其适用逮捕措施很难保证其不会重新犯罪或者实施妨害作证等具有社会危险性的妨害刑事诉讼活动行为，因此，对其应予逮捕。对此，笔者认为，若不考虑“曾经故意犯罪”的罪行性质、情节和间隔时间，从“曾经故意犯罪”直接推定行为人具有社会危险性，一律予以逮捕，不免过于机械。

“曾经故意犯罪”与社会危险性并不具有等同关系

在具备证据条件和刑罚条件的前提下，捕与不捕是由行为人的社会危险性所决定。社会危险性又可进一步区分为再次实施危害行为的危险性和妨害诉讼活动的危险性。“曾经故意犯罪”是否当然地具有社会危险性并不能一概而论，可从以下几个方面考虑：

犯罪的性质。如果前后两罪均为严重犯罪，当然可以推定犯罪嫌疑人具有较大的社会危险性，但若后罪仅为较轻的犯罪，包括后罪是过失犯罪，此时很难推定犯罪嫌疑人具有较大的社会危险性。

犯罪的情节。包括从犯罪形态上看，有无未遂、中止情形；从共同犯罪的地位和作用看，是否起次要和辅助作用；从犯罪的动机、手段、行为过程看，是否存在恶劣的因素；从犯罪后的态度看，是否存在自愿认罪认罚、退赃退赔等。

前后两罪间隔时间。一般而言，两次犯罪间隔时间越短，说明犯罪嫌疑人主观恶性越大，但若间隔时间较长，则不能轻易作出判断。案例中，李某前罪虽系严重暴力类犯罪，但与后罪间隔时间较长，且其寻衅滋事后主动到案，如实供述犯罪事实，积极赔偿损失并取得了被害方谅解。这些行为表明其再次实施危害行为的危险性已大大降低。

对“曾经故意犯罪”作限缩性理解的正当性

由于立法上对该条款没有进行修改，那么，司法实践就必须遵守该法定条件，为避免机械适用法条，实现刑事法律适用的政治效果、社会效果和法律效果的有机统一，对“曾经故意犯罪”作出限缩性理解应当具有合理性。

从认罪认罚从宽制度角度考量。刑事诉讼法明确规定，批准或者决定逮捕，应当将犯罪嫌疑人、被告人涉嫌犯罪的性质、情节，认罪认罚等情况，作为是否可能发生社会危险性的考虑因素。这在立法层面已为限缩性理解提供了法律依据。对于“曾经故意犯罪”的，虽符合径行逮捕条件，但不宜忽略应当考虑的法定因素，若后罪是轻罪或者具有较轻情节，且犯罪嫌疑人自愿认罪认罚，一般可以认为不具有社会危险性，除非有相反的证据证明。

从少捕慎诉慎押刑事司法政策角度考量。随着刑事犯罪结构发生重大变化，严重刑事犯罪案件比重下降，轻罪案件比重上升，少捕慎诉慎押刑事司法政策应运而生。突出强调“少捕”，其价值取向是可捕可不捕的不捕，若对“曾经故意犯罪”的犯罪嫌疑人，不加区分一律逮捕，显然与该刑事司法政策不相符合。因此，需对犯罪嫌疑人有无社会危险性进行实质判断，这是轻罪治理模式的必然要求。

对“曾经故意犯罪”进行限缩性理解的具体思路

首先，“曾经故意犯罪”的内涵应进一步细化。刑事诉讼法将“曾经故意犯罪”作为径行逮捕要件之一，该规定与累犯关于从重处罚的规定有相似之处，二者均体现了法律对犯罪人较强的社会危险性进行否定性评价。刑法中累犯的外延是明确的，在刑事诉讼中对“曾经故意犯罪”内涵的细化可以参照该规定进行界定。第一，“曾经故意犯罪”中的“曾经”可限制解释为刑罚执行完毕或赦免以后五年以内。两罪间隔时间长短，对于判断犯罪嫌疑人的社会危险性具有重要参考价值。两罪间隔时间短，说明犯罪嫌疑人社会危险性高；若两罪间隔时间长，以前罪来评判后罪的社会危险性则意义不大。第二，“曾经故意犯罪”中的“犯罪”可限制解释为可能被判处有期徒刑以上刑罚且不是宣告缓刑的犯罪。在可能被判处管制、拘役、单处附加刑或宣告缓刑的案件中，犯罪嫌疑人的主观恶性不大、社会危险性较小，此时若不考虑后罪的具体情形而对其予以径行逮捕，与少捕慎诉慎押刑事司法政策的要求不相符合。第三，犯罪嫌疑人是未成年人时所实施的故意犯罪应当排除在“曾经故意犯罪”之外。刑事诉讼法已设立未成年人犯罪记录封存制度，在此背景下，未成年时的故意犯罪不宜作为径行逮捕条件，是否逮捕应限于后罪的社会危险性判断。

其次，在适用逮捕措施上，应以本罪为考量本体，动态考量两次犯罪的情况。对于径行逮捕的案件，检察机关应将其作为羁押必要性审查的重点对象，以切实贯彻落实少捕慎诉慎押刑事司法政策。在本罪为轻微犯罪的刑事案件中，犯罪嫌疑人的社会危险性与前罪联系并不密切，此时应以保障诉讼顺利进行为出发点，动态考量本罪与前罪的具体情况，如犯罪的主观恶性、危害程度、暴力程度、情节轻重，是否认罪悔罪、积极赔偿，是否取得被害人的谅解等，以此判断犯罪嫌疑人是否具备社会危险性要件，对于确有逮捕必要的，径行逮捕。

（作者为安徽师范大学法学院教授）